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如何規避工程分包的風險

發布日期:2016-04-14來源:編輯:流水

[摘要]

   工程分包一般由總包或者業主負責,總包負責一般分包,業主負責指定分包,工程分包的安全隱患也是存在的,如何規避工程分包的風險,主要可以從以下舉措把握:發包人不得直接指定專業施工分包人或勞務分包人、總承包人進行專業分包,必須經建設單位認可和總承包人不得全部轉包,也不得肢解后以分包的名義發包給其他承包人等內容,下面由法律快車小編為您介紹。

   1、發包人不得直接指定專業施工分包人或勞務分包人。

   這里國內的規定和要求與國際上的通行做法有所不同。綜合國內目前有效的法律法規,都是要求分包人和總承包人向發包人承擔連帶責任,幾無例外。這說明對分包人的挑選,總承包人實際上責任重大。而按照FIDIC等規則,發包人可以根據自己對行業和專業領域的了解,選擇和指定分包人,對于發包人選擇的分包人,總承包人是可以不承擔如此嚴格的責任的。

   2、發包人不得將應由一個承包人完成的建設工程肢解,發包給幾個承包人。這主要是對發包人提出的要求。也就是禁止肢解發包。

   3、總承包人進行專業分包,必須經建設單位認可。

   認可主要有兩種情況,一是在總承包合同中加以約定;二是在總承包合同簽訂后,取得了建設單位的書面認可。從律師法律實務的角度強調,這種認可必須是書面的,比如通過工作聯系單、會議紀要、簽證、通知、說明等等。

   4、分包須經建設單位認可,勞務分包屬于一個例外。

   這樣說的法律依據是《解釋》第七條:具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同,當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的,不予支持。這一規定確立了勞務分包不得認定為工程轉包的原則。以勞務分包的方式承包工程是合法有效的。需要注意的是,有時這種勞務分包和專業分包不好區別,勞務分包的特性是“包工不包料”,那么在施工中分包人墊資或著領款購買部分材料的行為如何看待呢?如果看成勞務分包的受托代買材料行為,就不用擔心沒有經過發包人認可而無效。如果看成包工也包料,就很容易被認定為專業承包,專業承包是需要發包人認可的,否則效力就有問題。一般的建議是:

   (1)購買材料一定是零星的、少量的、輔助的。

   (2)在材料交接、進場、入庫、使用時,在墊資手續和領款手續上,要寫明是代購材料,特別是如果有大宗采購材料的情況,一定要明示為受托代購。

   (3)在結算方式上,要盡量避免和工程費計價、取費混淆起來。

   5、總承包人不得全部轉包,也不得肢解后以分包的名義發包給其他承包人。

   6、將工程的主體結構交由他人施工。禁止的范圍從主體結構的禁止,演化成主要工作量、再演化成群組工程中的過半數。

   7、專業分包和勞務分包都要具備資質,并且在資質等級許可的范圍內承攬業務。從這里就可以知道,開始的案例二勞務公司再與羅某個人簽訂《分包協議》不可能是真正的合法的分包協議

   8、禁止再分包和轉包。

   9、分包人和總承包人對其成果向發包人承擔連帶責任(勞務分包例外)。

   10、注意分包合同關系的相對性問題。

  

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